Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün 19 Ocak 2011 tarihli ve 27820 sayılı Resmi Gazete’de yayımladığı “Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 2. maddesi ile değiştirilen “Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği”nin 23. maddesi ile 5. maddesi ile değiştirilen 34. maddesinin iptali ve öncelikle Yürütmesinin Durdurulması istemli dava açılmıştır.

-            Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasındaki “(2) İdarece yapılacak duyuruda, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgeler ve yeterlik kriterleri belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır. İdareye yapılacak duyuruda yeterlilik değerlendirmesi için istenecek belgeler ve yeterlik kriterleri belirleme yetkisi verilmiş olması yine objektif olmayan, idarenin takdir yetkisinin sınırlarını belirsizleştiren, keyfi uygulamalara yol açabilecek bir düzenlemedir.

-         Yönetmeliğin 23. maddesinin 5. fıkrasında “(5) İhale komisyonu, isteklilerin ihale dokümanında belirtilen ihaleye katılım koşullarını sağlayıp sağlamadığını değerlendirerek geçerli teklifleri belirler, geçerli tekliflerden en düşük teklif sahibi istekli üzerine ihaleyi bırakarak sonuçlandırır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesinde idarelerce aşırı düşük teklif değerlendirmesinin bazı hususlarda belgelendirme ve yazılı açıklama istenerek yapılacağı ve açıklaması yeterli görülmeyen isteklilerin tekliflerinin reddedileceği öngörülürken, özel bilgi ve uzmanlık gerektiren ve daha titiz olunması gereken vakıf kültür varlıklarının onarımına ilişkin ihalelerde böyle bir değerlendirme yapılmaksızın en düşük teklif verene ihalenin bırakılacağının öngörülmesi hukuka ve kamu yararına uygun değildir.

-         Yönetmeliğin 34. maddesinin 1. fıkrasının c bendinin birinci alt bendinde (1) İsteklinin, mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesinde değerlendirilmek üzere; “1) Mal veya hizmet alımları için son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin, uygulama işleri için, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin” isteneceği düzenlenmiştir.

Restorasyon projesi hizmetlerinde (yani mimarlık hizmetleri) son beş yıl içindeki işlerin belgesi kabul edilirken, uygulama (müteahhitlik) hizmetleri için son onbeş yıl içindeki işler değerlendirme kapsamına alınmaktadır. Bu düzenlemenin hangi amaç veya sebeple getirildiği bilinmemekle beraber, müteahhitler lehine bir düzenleme içermesi nedeniyle eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğu düşünülmektedir.

Danıştay 13. Dairesi; “Dava konusu Yönetmelik’in 2. Maddesiyle değiştirilen Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 23. Maddesinin 1 fıkrasının İdari Dava Daireleri Kurulu kararındaki gerekçelerle birlikte değerlendirilmesinden, ekonomik ve mali güce ilişkin kriterlerin Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nde düzenlenmesi gerekmekte olup, anılan kriterin içeriğinin belirlenmesinin tamamen idarelerin takdirine bırakılması hükmün amacına uygun değildir. Bu bağlamda, ekonomik ve mali güce ilişkin olarak hangi belgelerin istenileceği konusunda yönetmelikte düzenleme yapılması gerekmektedir. İdari Dava Daireleri Kurulu’nca “ekonomik ve mali güçleri idarece kabul edilmiş” ibaresinin yürütmesinin durdurulması da, bu amacı sağlamaya yöneliktir. Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile daha önce madde metninde bulunan ekonomik ve mali güce ilişkin kriterin tamamen kaldırıldığı anlaşıldığından ve bu kriterlere yönelik olarak istenilecek belgelerin neler olduğunun alt düzenlemelere bırakılmasının objektifliği sağlayamayacağından, eksik düzenleme yapılmış olması nedeniyle dava konun Yönetmelik’in 2. maddesiyle değiştirilen Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 1. fıkrasında hukuka uyarlık görülmemiştir…

Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal ve hizmet alımları 4734 sayılı Kanun’a tabi olmamakla beraber, kamu ihalelerine hakim olan ilkelerden olan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması ilkeleri dikkate alındığında, en düşük teklifin her zaman kamu yararına en uygun teklif olmadığı, verimlilik, kalite ve uzmanlık gibi bazı unsurların değerlendirilebilmesi bakımından “en düşük teklif” esasının yetersiz kaldığı görüldüğünden, 4734 sayılı Kanun’da “en avantajlı teklif” esası getirilmiş, özgün nitelikte ve karmaşık yapıdaki vakıf kültür varlıklarının belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılacak ihalelerinde de, restorasyonun, yapının mimari öğelerini ve tanımlanan fonksiyonlarını iyi değerlendirebilen, koruma ilkeleri ve teknikleri ile yapı elemanlarının uygulana usul ve teknikleri gibi alanlarda uzmanlaşmış mesleki bilgi ve uygulamayı yapacak teknik ekip ve donanıma sahip kişi veya firmalar eliyle yapılmasını temin bakımından “en avantajlı teklif” esasının bu ihalelerde de uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle dava konusu Yönetmelik’in 2. maddesiyle değiştirilen Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 5. fıkrasındaki “en düşük teklif” ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 2. maddesiyle değiştirilen Vakıf Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 1 fıkrasının ve 5. fıkrasındaki “en düşük teklif” ibaresinin yürütülmesinin durdurulmasına, diğer maddeler yönünden ise yürütmeyi durdurma isteminin reddine karar verdi. Reddedilen kısımlar açısından karara itirazımız DİDDK tarafından reddedildi.

YD İtirazın Reddi Kararı
YD Kısmen Kabul Kısmen Red Kararı